Différences entre cession de fonds de commerce et cession de bail

Parce qu'il est parfois difficile de distinguer les deux opérations, il convient à travers cette actualité de faire un bref tour d’horizon sur les différences entre la cession de fonds de commerce et la cession de droit au bail.

Il convient en premier lieu de définir très brièvement les deux notions :

• Le fonds de commerce est l’ensemble des éléments : matériel, stocks, enseigne, bail commercial, nom commercial, licence, clientèle etc qu’un commerçant possède pour exploiter son fonds de commerce.
• Le bail commercial est le contrat de location d'un local commercial conclut entre le propriétaire des lieux ( nommé le bailleur ) et le Preneur ( commerçant, artisan ) afin que ce dernier puisse y exercer une activité commerciale.

Sur quoi portent les différentes cessions ?

Ainsi, lors d’une cession d’un fonds de commerce, le Cédant cède au Cessionnaire tous les éléments de son fonds ( matériel, enseigne, bail commercial, nom commercial, licence, clientèle, etc. ) alors que lors d'une cession de bail, le Cédant cède au Cessionnaire uniquement son contrat de bail.

Par voie de conséquence, de par l’objet même de la cession, une cession de droit au bail est nécessairement moins onéreuse qu’une cession de fonds de commerce.

• Des formalités différentes :

Les formalités entre les deux opérations susvisées sont en effet différentes.

La cession de fonds de commerce nécessite un formalisme plus rigoureux ( enregistrement auprès du service des impôts, dépôt au Centre de Formalités des Entreprises ou directement au greffe, publicité au BODACC ).

Lors d’une cession de bail et contrairement à une cession de fonds de commerce donc, il n’y a pas d’obligation de procéder à la publication de l’opération (les créanciers nantis devront simplement être informés par lettre recommandée après l’opération).

• Concernant le bailleur :

La cession de droit au bail est soumise aux formalités de l'article 1690 du Code civil : elle doit être signifiée par acte d'huissier au bailleur, à moins que celui-ci ne l'accepte dans un acte authentique, à l'initiative soit du Cédant soit du Cessionnaire.

En guise de similitude, il convient d'indiquer qu'en principe et conformément à l'article L145-16 du Code de commerce, le bailleur, ne peut pas s’opposer à une cession de fonds de commerce ni même à une cession de bail : il s’agit d’une disposition d’ordre public pour les deux opérations.

En effet, l'article susvisé énonce clairement que "sont également réputées non écrites, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise".

Néanmoins, la plupart des baux contiennent des clauses permettant au bailleur d'encadrer les conditions de la cession projetée, dont des clauses prévoyant de soumettre le candidat Cessionnaire à l'agrément préalable du bailleur ( subordonné notamment à des critères de solvabilité ).

• Concernant le paiement :

En pratique, dans le cadre de la cession de droit au bail, le prix payé par l’acheteur est payé immédiatement et directement entre les mains du vendeur ( sauf exception en présence de créanciers inscrits ).

En effet, contrairement à la cession de fonds de commerce, il n’est pas nécessaire de prévoir la constitution d’un séquestre du prix en cas de cession de droit au bail dans la mesure où la loi ne prévoit aucune solidarité fiscale entre l’Acquéreur et le Cédant.

À l’inverse, dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, le prix n’est pas payé directement au vendeur, mais séquestré pendant un délai pouvant aller de 3 mois à 5 mois. Ce n’est qu’après ce laps de temps que le prix de vente est remis au vendeur, après déduction faite des sommes payées aux créanciers ayant formé opposition.


• Concernant les contrats :

Dans le cadre d'une cession de fonds de commerce, tous les contrats doivent être transmis ( contrats de travail, contrats de prestation, contrats de fournitures, etc ).

La transmission des contrats de travail est une obligation légale. Ainsi, il convient pour le repreneur du fonds de commerce de bien analyser la masse salariale.

Dans le cadre d’une cession de droit au bail, il n’y a pas d'obligation de transfert des contrats de travail, étant donné que comme indiqué précédemment, seul le bail est cédé.

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